□从立法论上考虑，刑法第161条规定的单罚制条款的“立法原意”已丧失正当性依据，不处罚单位不仅导致违法与犯罪二元论的制裁体系混乱，使得刑罚与行政处罚倒挂，同时也严重影响对证券犯罪的打击效果。“治本之策”是应当尽快废除刑法第161条“单罚制”规定，恢复“双罚制”的“本来面貌”，规定单位应当构成犯罪，并对单位判处罚金。
3月25日，最高检出台了第十七批指导性案例，对于依法惩治和预防金融犯罪、防范金融风险具有重要指导意义。其中，博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案（下称“博元案”）引人关注。本案的核心要旨在于，因刑法规定的违规披露、不披露重要信息罪属于单罚制，当公安机关以本罪将单位移送起诉的，“检察机关对单位应当根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形作出不起诉决定”，同时，“对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理。”那么，如何理解指导性案例中的“根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形对单位作出不起诉决定”，实务中难免会存在争议。对此，到底是作相对不起诉还是绝对不起诉？如果是绝对不起诉，那么是引用刑事诉讼法第16条的第（一）项，还是第（六）项？要解决这一问题，首先应当追根溯源，厘清这一困惑从何而生？
单罚制单位犯罪的理论定位
刑法第31条前段对单位犯罪规定了“双罚制”，但后段规定：“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”于是，在刑法分则中便出现了不处罚单位只处罚单位某些人员的“单罚制”。根据梳理，分则中单罚制主要有三类情形：一是如刑法第396条，并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物罪；二是如刑法第137条，仅是将行为主体表述为单位的工程重大安全事故罪；三是如刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪，因处罚单位会损害无辜者的利益，故不处罚单位。
对于单罚制中的单位是否应当承担刑事责任，学界有不同观点：一种观点认为，单罚制的单位犯罪没有改变其属于单位犯罪的基本属性，只是基于特殊的刑事政策因素考量而对单位没有规定相应的刑罚，属于对单位的特殊豁免。另一种观点认为，从刑法理论上讲，即使是免予刑事处罚也应当以承担刑事责任为前提，既然刑法没有对单位规定刑罚后果，就说明单罚制中的单位不承担刑事责任，也就不构成犯罪。
笔者认为，如果按照传统的罪责刑相一致的基本原理，似乎后一种观点，即认为单罚制中的单位不构成犯罪更具有说服力，所以说，单罚制的单位犯罪其实不是“单位”犯罪。那么问题来了：单位不构成犯罪的背后根据是什么？是单位没有犯罪事实？还是情节显著轻微、危害不大？这些问题的结论，直接影响着证券监管机构对上市公司重大信息披露违法行政处罚的正当性问题。
违规信息披露退市机制的变迁
对于上市公司违规信息披露问题，监管部门始终采取严厉的监管态势，情节严重的甚至可以启动退市。2014年《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》（下称《退市意见》）第（六）条规定了对于重大信息披露违法公司实施暂停上市制度，按照该规定，只要“因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的”，就必须作出暂停上市的决定，可谓是启动退市程序的刚性条款。这一规定可操作性强，也容易被行政监管机构所把握。但是，2014年的《退市意见》第（八）条又规定了重大违法暂停上市公司终止上市的例外情形，其中，检察院作出不予起诉决定，也是恢复上市的条件之一，但接下来的问题是，这里的“不予起诉决定”是仅指对单位的不起诉，还是指对单位及单位人员的不起诉？如果认为系对单位的不起诉，如前所述，由于刑法161条的特殊规定没有追究单位的刑事责任，也就只能对单位进行不起诉。于是根据2014年的《退市意见》，博元案就出现了极为尴尬的一幕：因为博元公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被移送公安机关，就必须启动退市程序，但公安机关移送审查起诉后，检察机关就必须依法对博元公司作出不起诉决定，进而就必然面临着如何处理博元公司恢复上市的申请。
博元案虽然是个案，但是反映出的问题却具有代表性，这也促使了证券监管机关反思《退市意见》相关条款规定的合理性问题。于是，2018年证监会对《退市意见》进行了修订，删除第（五）条、第（六）条、第（七）条、第（八）条，并增加一条，作为第（五）条：“对重大违法公司实施暂停上市、终止上市。上市公司构成欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全和公众健康安全等领域的重大违法行为的，证券交易所应当严格依法作出暂停、终止公司股票上市交易的决定。”修订后的条款，废除了移送公安机关即作出暂停上市交易的刚性规定，改为由交易所根据实际情况决定是否退市，较好地解决了前述启动退市和恢复上市之间的悖论问题。但是一个没有被修订所解决的困惑是，一个没有被现行刑法规定为犯罪的单位，是否应当被监管机构给予否定性评价？
刑事处罚与行政处罚的衔接问题
可以肯定的是，无论从法理上还是从情感上，均不能将上市公司违规信息披露行为定义为合法行为。博元案的指导意义中也明确指出，对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理。这就意味着，虽然由于现行刑法无法处罚单位，但单位实施的违规披露、不披露重要信息，仍然有可能是违法行为，需要给予行政处罚。事实上，部分上市公司违规信息披露的违法行为也绝对不是“情节显著轻微、危害不大”的轻微违法行为，甚至是情节十分恶劣的行为。对此，行政监管也体现出了从严监管态势。2019年新修订证券法197条，相比于2005年证券法193条规定而言，对于违规披露、不披露信息的行为不仅扩大了处罚范围，而且大幅度提升了处罚力度，对于上市公司的罚款金额由原来的最高60万元，提升至最高1000万元，这对督促信息披露义务人合规披露信息有着重要警示意义。行政处罚尚且如此严厉，从“举轻以明重”的角度，一般会认为比违法行为更为严重的犯罪行为应当受到刑法更为严厉的制裁，但现行刑法却对单位给予“特殊宽宥”，甚至不会被判处一分钱的罚金，这种刑事处罚与行政处罚“倒挂”的局面让人难以接受。
至于刑法161条为何对单位给予不处罚的“特殊宽宥”，通说认为，是出于保护中小股东利益角度考虑，但是这种考虑现在看来已经丧失正当性根据。如前所述，修改后的证券法规定的罚款金额远远高于刑法规定的罚金数额，行政处罚对于上市公司的经济制裁力度显然远远大于刑法处罚力度，那么对于中小股东显然也是一种更大的“伤害”。更为重要的是，上市公司已出现犯罪行为，这意味着上市公司生产经营价值取向与其应当承担的社会责任已发生明显背离，这不仅损害资本市场投资者的利益，也直接影响社会经济秩序和社会公共利益。对于这种现象，刑法应当有必要通过对单位给予刑事不法评价的方式向不法者说不，以避免劣币驱逐良币的局面。因此，刑法第161条规定已日益显露出“立法缺陷”，有必要尽快废除“单罚制”规定。
综上所述，笔者认为，对于公安机关将单位作为犯罪主体以违规披露、不披露重要信息罪移送审查起诉的，由于刑事诉讼法没有规定与刑法161条规定的“单罚制”相对应的不起诉情形，同时为了兼顾博元案个案的处理，指导性案例规定“根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形对单位作出不起诉决定”具有合理性，也留有一定弹性处理空间。但是从罪责刑一致的基本原理看，不处罚单位的“单罚制”单位犯罪不是真正意义上的“单位”犯罪，单位不承担刑事责任，其实质是借助“单位”一词才对罪状表述清楚的自然人犯罪。因此，从司法论上来说，对此种行为检察机关应当依照刑事诉讼法第16条“其他法律规定免予追究刑事责任的情形”，对单位作出绝对不起诉处理。
同时，从立法论上考虑，刑法第161条规定的单罚制条款的“立法原意”已丧失正当性依据，不处罚单位不仅导致违法与犯罪二元论的制裁体系混乱，使得刑罚与行政处罚倒挂，同时也严重影响对证券犯罪的打击效果。“治本之策”是应当尽快废除刑法第161条“单罚制”规定，恢复“双罚制”的“本来面貌”，规定单位应当构成犯罪，并对单位判处罚金。当然在具体执行上，如涉案上市公司已经在行政处罚阶段缴纳了罚款，也可以免于罚金处罚。这一修法建议不仅适用于违规披露、不披露重要信息罪，也同样适用于其他的单罚制的“单位”犯罪，如妨害清算罪、虚假破产罪、违法运用资金罪等。
（作者单位：北京市人民检察院第四检察部）
